国家开放大学2023年春季学期期末统一考试 国际私法试题

试卷代号：11020

2023 年 7 月

注意事项:

1. 将你的学号、姓名及考点名称填写在试题和答题纸的规定栏内。考试结束后，把试题和答题纸放在桌上。试题和答题纸均不得带出考场。待监考人员收完试题和答题纸后方可离开考场。

2. 仔细阅读题目的说明，并按题目要求答题。所有答案必须写在答题纸的指定位置上，写在试题上的答案无效。

3. 用蓝、黑圆珠笔或钢笔 (含签字笔) 答题，使用铅笔答题无效。

一、单项选择题 (每题 2 分，共 20 分，每题只有一项答案正确，请将正确答案的序号填在括号内)

1. 国际私法产生之初是以下列哪种形式出现的？()

A. 成文法

B. 判例法

C. 学说法

D. 惯例法

【答案】C

2. 一位住所在英国的阿根廷公民死于英国，在日本遗有不动产，该不动产的继承在日本法院涉讼，日本冲突规范规定继承适用被继承人死亡时属人法，即阿根廷法；阿根廷冲突规范则规定继承适用死者最后住所地法，即英国法，英国冲突规范又规定，不动产适用不动产所在地法，即日本法。采用国际私法的何种制度可以达到适用日本实体法的结果？()

A. 直接反致

B. 转致

C. 完全反致

D. 间接反致

【答案】D

3. 英美法系国家在属人法的确定上采用哪项原则？()

A. 本国法

B. 住所地法

C. 惯常居所地法

D. 居所地法

【答案】B

4. 一个人在国内有住所，在国外也有住所，则下列哪个选项是确定其住所的通行方法？()

A. 以其内国的住所为住所

B. 以当事人选择的住所为住所

C. 以最后取得的住所为住所

D. 依最密切联系的原则确定住所

【答案】A

5. 北京某高校学生甲与美国一高校联系到该校就读，获准。与学生甲住同一宿舍的学生乙产生嫉妒，盗用学生甲的名义给国外的学校发一函件，称不愿到校就读。学校遂取消学生甲的入学资格。学生甲得知此事后，在中国法院提起诉讼。本案应如何适用法律？()

A. 适用美国法律

B. 适用中国法律

C. 当事人在中国法律或美国法律之间作出选择

D. 法院在中国法律或美国法律之间作出选择

【答案】C

6. 提出动产三分说的学者是 ().

A. 巴托鲁斯

B. 萨维尼

C. 戴西

D. 库克

【答案】B

7. 北京某学生甲被国内一民办高校录取，与学生甲住同一宿舍的美国籍学生乙产生嫉妒，盗用学生甲的名义给学校发一函件，称不愿到该校就读。学校遂取消学生甲的入学资格。学生甲得知此事后，在中国法院提起诉讼。本案应适用的法律是 ()。

A. 美国法律

B. 中国法律

C. 当事人在中国法律或美国法律之间作出选择

D. 法院在中国法律或美国法律之间作出选择

【答案】B

8. 我国加入的调整国际铁路货物运输合同的公约是 ().

A.《华沙公约》

B.《国际货约》

C.《海牙公约》

D.《国际货协》

【答案】B

9. 根据我国法律，涉外监护的设立、变更和终止，适用 ()。

A. 监护人的本国法律

B. 被监护人的本国法律

C. 与监护人有最密切联系的国家

D. 一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律

【答案】D

10.《保护文学艺术作品的伯尔尼公约》规定对各成员国对作者的最低保护期限为 ()。

A. 作者有生之年加死后 50 年；如作者难以确定，不少于作品发表之日起 50 年

B. 作者有生之年；如作者难以确定，不少于作品的发表之日起 50 年

C. 作者有生之年或作品发表之日起 50 年，以期间较长者为准

D. 作者有生之年，不论作品何时发表

【答案】A

二、多项选择题 (每题 3 分，共 15 分，每题至少有一项答案正确，多选或少选均不得分)

11. 属人法是以当事人的国籍、住所或居所为连结点的系属公式，主要解决以下哪些方面的法律冲突？()

A. 物权方面

B. 行为地方面

C. 人的能力、身份、家庭财产方面

D. 财产继承方面

【答案】CD

12. 识别可以基于以下哪些原因产生？()

A. 有关国家的法律对同一事实情况赋予了不同的性质

B. 有关国家的法律对同一事实情况划归不同的法律范畴

C. 与案件有关国家之间，一国法律上的概念是另一国家法律上所没有的

D. 受案法院法官对同一事实情况依与案件有关国家的法律作出了不同的解释

【答案】ABC

13. 甲国人特里和乙国人安妮长期居于中国，两人在北京经营相互竞争的同种产品。特里不时在互联网上发布不利于安妮的消息，安妮在中国法院起诉特里侵犯其名誉权、肖像权和姓名权。根据我国法律规定，下列那些选项是错误的？()

A. 名誉权的内容应适用中国法律，因为两位当事人的经常居住地都在中国

B. 肖像权的侵害适用甲国法律，因为侵权人是甲国人

C. 姓名权的侵害适用乙国法律，因为被侵权人是乙国人

D. 中国法院没有本案的管辖权

【答案】BCD

14. 在涉外物权的法律适用中，物之所在地法原则不适用于 ()。

A. 船舶物权

B. 飞机物权

C. 在途货物物权

D. 外国国家财产物权

【答案】ABCD

15. 国际商事仲裁协议的基本内容包括 ()。

A. 仲裁争议事项

B. 仲裁地点

C. 仲裁机构

D. 仲裁规则

【答案】ABCD

三、名词解释 (每题 5 分，共 15 分)

16. 法律规避

【参考答案】又称欺诈规避，是指涉外民事关系的当事人为了规避原本应该适用的某一国法律，故意制造一些条件，利用冲突规范，使对其有利的另一国法律得以适用，或者取消了各国法律中规定的连接点，使涉外民事关系没有适当的法律进行调整，以实现法律规避的目的。

17. 侵权行为自体法

【参考答案】是指与侵权案件及案件当事人有最密切联系的那个国家的法律。侵权行为自体法理论是英国学者莫里斯于 1951 年在《哈佛法律评论》发表的《论侵权行为自体法》一文中提出来的。

18. 专属管辖

【参考答案】又称为排他管辖或独占管辖，是指一国法院对某些涉外民事案件享有独占或排他的管辖权。

四、简述题 (每题 10 分，共 20 分)

19. 简述法律冲突产生的原因。

【参考答案】答：涉外民事法律关系法律冲突产生的原因如下：

(1) 不同国家的法人、公民之间进行经济交往和民事往来，形成大量的涉外民事关系。(2 分)

(2) 对同一涉外民事关系，不同国家的法律作出了不同的规定，这是法律冲突产生的重要条件，如果各国对涉外民事关系的法律规定相一致，就不存在法律冲突问题了。(3 分)

(3) 一国法律的域内效力与另一国法律的域外效力同时作用于同一涉外民事关系，而这两个国家的法律规定不同时便产生法律的域内效力与法律的域外效力的冲突。(3 分)

(4) 一国承认外国人在内国的民事法律地位。这是涉外民事关系法律冲突产生的重要条件。(2 分)

20. 简述我国查明外国法的途径。

【参考答案】答：我国法院审理涉外民事案件，根据冲突规范的指引应用外国法作准据法时人民法院负责查明外国法的内容，(1 分) 人民法院如果不能确定外国法的内容，可通过下列途经查明：

(1) 由当事人提供；(2 分)

(2) 由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；(2 分)

(3) 由我国驻该国使、领馆提供；(2 分)

(4) 由该国驻我国使领馆提供；(2 分)

(5) 由中外法律专家提供。(1 分)

五、论述题 (每题 15 分，共 15 分)

21. 论述大陆法系 "特征履行说"。

【参考答案】答："特征性履行" 说是大陆法系国家用来判定最密切联系地的一种理论和方法。它要求法院根据合同的特殊性质，以何方的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。(3 分)

在确定合同特征性履行的标准上，实践中主要是两种观点：

1) 认为合同双方当事人为金钱履行的那一方的履行义务较为简单，也是所有合同的共性，而非金钱履行的履行义务较为复杂，不同类型的合同也各不相同，以买卖合同为例，卖方的交货义务就体现了合同的特征，所以非金钱履行就构成了合同的 "特征履行"。(3 分)

2) 认为客观上并不存在确定合同特征性履行的标准，通过考察合同的功能，尤其是合同企图实现的具体的社会目的，考察合同各方面互间的关系，从最能体现社会功能的一方当事人的义务确认为特征性履行。这种方式没有标准，很难把握，因而在各国的立法与实践中，多数采用第一种做法确定特征履行方。(3 分)

关于确定合同特征性履行的场所，各国的司法实践大致有以下一些做法：

(1) 以特征性履行人的住所或惯常居所作为特征性之债的场所，这是最为普遍的一种做法。

(2) 以特征性履行人营业地作为确定特征性之债的场所。

(3) 不动产合同的例外。在不动产买卖合同中以不动产作为特征性之债的场所，适用不动产所在地法。(6 分)

六、案例题 (每题 15 分，共 15 分)

22.2013 年，中国公民赵某某与法国公民雷诺在中国结婚，2016 年二人在中国生有一子。2019 年，雷诺独自回法国居住。2021 年，赵某某以夫妻长期两地分居，感情淡漠为由，在中国法院提请离婚诉讼，雷诺同意离婚。在子女监护权和抚养权问题上，双方产生争议。雷诺要求将儿子带回法国由他抚养，赵某某则要求将儿子留在中国由其抚养。

问：本案应如何适用法律？

【参考答案】答：《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第 29 条规定，"扶养，适用一方当事人经常居所地法律、国籍国法律或者主要财产所在地法律中有利于保护被扶养人权益的法律"。(3 分) 该法第 30 条规定，"监护，适用一方当事人经常居所地法律或者国籍国法律中有利于保护被监护人权益的法律"。(3 分) 由此可见，本案中，中国法律和法国法律都可以适用，关键在于确定有利于保护被扶养人权益的法律。(4 分) 结合本案的具体案情，因为被扶养人一直生活在中国，其经常居住地和其监护人的主要财产所在地都在中国，因此与中国具有最为密切的联系，中国法更有利于保护其权益，故本案应适用中国法。(5 分)